Justiça acredita que cláusula 9ª do convênio do Confaz invade campo de lei complementar, apresentando riscos para empresas do Simples Naciona
O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar ontem (17/2) para suspender a cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre as vendas não presenciais, como as realizadas por telefone ou e-commerce, entre Estados diferentes. A medida cautelar, a ser confirmada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464 e ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Na decisão, o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.
Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição Federal).
A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).
A OAB alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.
Abcomm também entrou com ADI contra Confaz
Toffoli também observou que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento de outra ADI, a 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria. Segundo o órgão, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar, referindo-se ao artigo 146 da Constituição.
Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP).
O documento ainda aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”. A ADI 5469, da Abcomm, pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito.