A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes do Simples da Receita Federal. Este entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio da Súmula 425, aprovada por unanimidade na Primeira Seção. O projeto da súmula foi relatado pela ministra Eliana Calmon.
O STJ vem adotando esse entendimento desde 2005, em decisões diversas, uma das quais no embargo de divergência no recurso especial (Resp) 511.001, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra a Transportadora JJ Ltda, que teve provimento negado. O STJ considerou que existe incompatibilidade técnica entre o sistema de arrecadação da Lei 9.711/98 - que dispõe sobre a recuperação de haveres do Tesouro Nacional e do INSS - e a Lei 9.317/96 (Lei das micro e pequenas empresas).
A primeira legislação estabelece que as empresas tomadoras de serviço são responsáveis tributárias, em regime de substituição, pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Já a segunda lei instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte e simplificou o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, por meio do Simples. Dessa forma, com a vigência do Simples, passou a ser efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre o qual incide uma alíquota única. A empresa optante ficou, então, dispensada do pagamento das demais contribuições.
Contribuição inserida
Em razão disso, ficou pacificado que, em relação à empresa optante pelo regime especial de tributação do Simples, a contribuição destinada à Seguridade Social já se encontra inserida na Lei das Microempresas e é recolhida na forma de arrecadação simplificada e nos percentuais de 3% a 7% sobre a receita bruta, definidos naquela legislação.
Outro exemplo em relação a este entendimento ocorreu no recurso especial 1.112.467, interposto pela Fazenda Nacional contra o Sindicato Nacional das Empresas de Avição Agrícola (Sindag). O recurso, desprovido, teve como objetivo mudar acórdão do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região (TRF1) que reconheceu que as empresas associadas ao sindicato optantes do Simples não estariam sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços. Demais precedentes também podem ser observados nos embargos de divergência nos recursos especiais 523.841 e 584.506, interpostos pelo INSS contra decisões semelhantes.
A Fenacon requereu à Receita Federal do Brasil e ao Comitê Gestor do Simples Nacional uma normatização que acompanhe a Súmula 425 do STJ.
Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justiça
A não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado (Correio Braziliense - DF)
Após intensa e antiga discussão judicial, o aviso prévio indenizado foi expressamente retirado da base de cálculo da contribuição previdenciária pela Lei nº 8.212/91, em sua redação original. Posteriormente, embora a Lei nº 9.528/97 tenha revogado aquela previsão expressa da Lei nº 8.212/91, o reconhecimento da não incidência foi mantido pelo Regulamento da Previdência Social (RPS).
Todavia, em 21 de janeiro de 2009, foi editado o Decreto nº 6.727, que, ao revogar o mencionado dispositivo do RPS, expressamente revigorou a incidência da contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado.
A referida cobrança, além de afetar a já combalida competitividade das empresas que sobrevivem heroicamente no contexto da atual crise econômica mundial, honerando ainda mais a relação trabalhista e, consequentemente, estimulando o emprego informal, é manifestamente inconstitucional e ilegal, conforme largamente reconhecido por jurisprudência histórica e pacificada dos tribunais brasileiros.
Isso porque o aviso prévio nada mais é que um dever de comunicação antecipada da parte que pretende romper o contrato de trabalho. Sua função é dar à outra parte o tempo necessário de, no caso do empregador, substituir o funcionário ou, no caso do empregado, procurar nova colocação no mercado de trabalho. Todavia, quando o empregador descumpre esse dever de comunicação antecipada, o empregado passa a ter direito a uma indenização, denominada de aviso prévio não trabalhado ou indenizado. Por tal motivo, evidentemente, o valor recebido a título de aviso prévio indenizado não representa uma contraprestação pelo serviço prestado.
Assim, sabendo que o aviso prévio indenizado tem natureza de indenização, é forçoso reconhecer que ele não pode ser onerado pela contribuição destinada à seguridade social e incidente sobre rendimentos do trabalho. Tal contribuição, como o próprio nome sugere, incide apenas sobre as remunerações pagas pelas empresas aos empregados, destinadas a retribuir o trabalho, como definido no art. 195, I, "a", da Constituição Federal.
Como se sabe, tanto a Constituição Federal quanto a lei de instituição da contribuição previdenciária são taxativas ao estabelecerem que essa contribuição incide sobre verbas remuneratórias pagas pelas empresas aos seus funcionários, quais sejam, aquelas destinadas a remunerar o trabalho por eles desenvolvidos.
Por outro lado, há verbas pagas pelas empresas que possuem natureza indenizatória, sendo certo que as indenizações não constituem um rendimento das pessoas que as recebem, porquanto estão direta e inafastavelmente relacionadas com uma perda anterior incorrida por essa mesma pessoa.
Com efeito, evidencia-se que verbas indenizatórias não têm o condão de ensejar um "rendimento do trabalho", porque somente se prestam a reparar ou a compensar um prejuízo previamente sofrido por quem as recebe - no caso, pelos empregados em razão de situações ocorridas durante a relação empregatícia, nada acrescentando ao seu patrimônio original. Por consequência, essas verbas de natureza indenizatória, como é o caso do aviso prévio indenizado, estão absolutamente excluídas do campo de incidência da contribuição previdenciária.
Vale ressaltar que os Tribunais Superiores reconhecem tanto a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado quanto a não incidência de contribuição previdenciária sobre seu montante, como se nota de vasta e histórica jurisprudência sobre o tema. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o tema já na década de 1970, ao passo que o Superior Tribunal de Justiça adotou o posicionamento ora defendido desde 1990. O mesmo entendimento também já foi adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho.
Por todas essas considerações, não há dúvidas de que os tribunais continuarão a aplicar a já consolidada jurisprudência para desonerar as empresas, mais uma vez, do pagamento da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. E, com base nessa perspectiva, é extremamente recomendável que os contribuintes se voltem contra esta cobrança ilegítima e, mais do que tudo, pouco inteligente e contraproducente.