PROCEDIMENTO FISCAL
TRANSPORTE DESTINADO A CONSTRUTORA
Considerando um frete em que o destinatário é uma Construtora estabelecida em outro Estado (Região Norte, Nordeste, Centro-Oeste ou Espírito Santo), observar a condição da empresa em ser ou não estritamente de Construção civil e, não fabricar nada fora do canteiro de obras.
O destinatário deve declarar por escrito se sua condição é de CONTRIBUINTE ou NÃO-CONTRIBUINTE do ICMS no Estado de destino.
Em sendo CONTRIBUINTE deverá ser aplicada a alíquota de 7% ou 12% conforme a região.
Caso contrário, NÃO-CONTRIBUINTE, deverá ser aplicada a maior alíquota de ICMS para o transporte que é 12%, independente do Estado.
Não se considera quem é tomador do serviço de transporte e sim, a operação e a quem se destina o transporte da mercadoria.
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Fundamentação Legal:
O CNAE da empresa TESTE ENGENHARIA S/A é:
Seção: F CONSTRUÇÃO
Divisão: 42 OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA
Grupo: 429 CONSTRUÇÃO DE OUTRAS OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA
Classe: 4292-8 MONTAGEM DE INSTALAÇÕES INDUSTRIAIS E DE ESTRUTURAS METÁLICAS
Subclasse 4292-8/02 OBRAS DE MONTAGEM INDUSTRIAL
Em sendo esta atividade está prevista no RICMS/SP que a alíquota será:
(...)
Artigo 56 - Aplicam-se as alíquotas internas às operações ou às prestações que destinarem mercadorias ou serviços a pessoa não-contribuinte localizada em outro Estado (Lei 6.374/89, art. 34, § 3º, na redação do inciso XVIII do artigo 1º da Lei 10.619/00).(Redação dada ao "caput" pelo inciso I do art. 1º do Decreto 46.295 de 23/11/2001; DOE 24/11/2001; efeitos a partir de 24/11/2001)
Artigo 56 - Aplicam-se as alíquotas internas às operações ou às prestações que destinarem mercadorias ou serviços a pessoa não-contribuinte localizada em outro Estado (Lei 9.881/94, art. 1º).
Parágrafo único - Para efeito de aplicação das alíquotas internas, conforme o caso:
1 - prevalecerá a alíquota fixada pelo Senado Federal, como segue:
a) a máxima, se inferior à prevista neste artigo;
b) a mínima, se superior à prevista neste artigo;
2 - prevalecerão as alíquotas estabelecidas em convênio pelos Estados.
Artigo 56-A - Na operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, deverá ser aplicada a alíquota interna (Lei 6.374/89, art. 34, § 3º, na redação do inciso XVIII do art. 1º da Lei 10.619/00). (Acrescentado o
art. 56-A pelo inciso I do art. 2° do Decreto 47.278 de 29-10-2002; DOE 30-10-2002; efeitos a partir de 30-10-2002)
§ 1º - Para os fins deste artigo:
1 - aplica-se o conceito de empresa de construção civil constante no artigo 1º do Anexo XI;
2 - o documento relativo à inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS não faz prova da condição de contribuinte.
§ 2º - O disposto no "caput" não se aplica na hipótese de a empresa de construção civil comprovar a realização de, no mínimo, uma operação relativa à circulação de mercadorias, nos 12 (doze) meses anteriores à data da aquisição da mercadoria, excetuadas as importações.
RICMS/SP
ANEXO XI
Artigo 1º - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.
§ 1º - Entendem-se por obras de construção civil, dentre outras, as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:
1 - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;
2 - construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;
3 - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;
4 - construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;
5 - obras de terraplenagem, de pavimentação em geral;
6 - obras hidráulicas, marítimas ou fluviais;
7 - obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás;
8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral.
§ 2º - O disposto neste anexo aplica-se também aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução de obra, no todo ou em parte.
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CONCEITOS
"Construção Civil - Inscrição Estadual
A construtora, apesar de não ser contribuinte do ICMS, é obrigada a inscrever-se no Estado, para fins formais. Porém, o simples fato de possuir inscrição não a transforma em contribuinte. Se a empresa de construção civil tem contrato de empreitada ou de subempreitada para executar uma obra e adquire mercadoria de terceiros: portas, janelas, cimento, esquadrias, lambris, tijolos, o fornecedor de material recolherá o ICMS. Já quando a construtora aplicar essa mercadoria em obra de construção civil, mesmo que produza mercadoria, desde que no próprio local da obra, estará sujeita apenas ao ISS. Poderá até mesmo montar maquinário para produção de pré-moldados ou de qualquer outra mercadoria; se isso ocorrer dentro do canteiro de obra, haverá incidência somente do ISS" - Saiba mais sobre do site www.pfe.fazenda.gov.br
Incidência do ICMS/ISS na visão do fisco estadual paulista.
É necessária a ocorrência cumulativa de quatro requisitos para a caracterização como obra de construção civil e para afastar a incidência do ICMS:
a) o fornecimento de mercadoria deve decorrer de contrato de empreitada ou de subempreitada;
b) o serviço executado deve caracterizar-se como de engenharia civil;
c) que a mercadoria fornecida tenha sido produzida no canteiro de obras; e
d) a manutenção, junto a cada um dos serviços, de um profissional devidamente habilitado pelo CREA.
Manifestou-se o fisco a respeito em Resposta de Consulta nº 653/2001 de 5 de setembro de 2002:
"Assim, uma vez preenchidos esses requisitos legais de construção civil, na qualidade de empreiteira ou subempreiteira, se produzir fora do canteiro de obras, ao dar a saída para a obra estará sujeita à incidência do ICMS, porém se prestado o serviço diretamente no canteiro de obras, o fornecimento do material, se constante do custo inicial da obra, e empregado diretamente à obra será caso de ISS."
Citemos como exemplo a definição dada no "Saiba mais Sobre" no site do Posto Fiscal Eletrônico (http://www.pfe.fazenda.gov.br)que se encaixa ao modelo de fornecimento de esquadrias.
" Estruturas Metálicas Quando empresa é contratada para construir a cobertura de determinada obra e assume total responsabilidade por isso, caracteriza-se o serviço de engenharia civil; no caso, incide o ISS, exceto sobre o material que a empresa produzir fora do canteiro de obra.
Se uma empresa, porém, apenas fornecer a estrutura para a empresa responsável pela construção, incidirá o ICMS."
Ainda, na mesma RC citada acima:
" Uma vez constituída legalmente, existindo o contrato de empreitada repassado ao de subempreitada, o ICMS incidirá somente sobre as mercadorias que tiverem procedência externa ao canteiro de obras, aquelas que nele forem transformadas em bem imóvel não são objeto de ato de comércio e estão fora do campo de incidência do ICMS.
(...)
A prestação de serviços uma vez contida na Lista de Serviços de forma expressa, se preenchidos todos requisitos legais do tipo jurídico estabelecido pela legislação pertinente e abordados no corpo desta resposta, estará no campo de incidência do ISS, registre-se que o legislador só excluiu da incidência do ISS a mercadoria fornecida se produzida fora do canteiro de obras, não o serviço."
Caso semelhante é o relatado por este contribuinte que obteve a resposta a consulta publicada sob o nº 713/2002 de 28 de fevereiro de 2003.
Fornecimento de banheiros prontos, fabricados por estabelecimento industrializador fora do local da obra - Incidência
- Informa a Consulente que é contratada por proprietários de obras ou por empresas de construção civil para exercer sua atividade principal, a "(...) fabricação de banheiros pré- modulados (...)", que abrange "medições no local da obra, projetos, acompanhamento de todos os serviços de engenharia necessários sob responsabilidade da qualidade do produto final (...)".
- Segundo a Consulente, os banheiros são fabricados "(...) fora do canteiro de obras (...)", com "(...) dimensões e características próprias (...)" que permitam a sua incorporação à obra para a qual "(...) foram projetados exclusivamente (...)".
- Esclarece que a "(...) Empresa se dedica a construções de grande porte pelo sistema de pré-moldados, havendo impossibilidade física e técnica de serem produzidas as peças de montagem da edificação no próprio local da obra, valendo-se, portanto, de suas instalações, onde dispõe dos recursos necessários à confecção dos pré-moldados, transportando-os, depois, para finalização do projeto (...)".
- Alega ainda que "(...) as peças transportadas servem, apenas, para a obra a que se destinam especificamente, não possuindo valor individualizado para comercialização (...)". Nesse sentido, informa que as unidades dos banheiros fabricados "(...) não são transferidas separadamente para o contratante, independente da construção do edifício no seu todo, não podendo, com isso, sofrer incidência do ICMS. (...)".
- Por derradeiro, a Consulente indaga o seguinte: "1) Nessas condições supra citadas a construção de banheiros prontos exclusivamente para integração de um determinado imóvel, projetado com características, design e demais especificações para o imóvel projetado, submete-se a incidência do ICMS ou ISS?"
Assim se pronunciou o fisco - texto resumido:
"Preliminarmente é necessário examinar o conjunto de normas que regem a atividade de construção civil para que seja possível determinar, com precisão, se a atividade desenvolvida pela Consulente pode, de fato e de direito, ser considerada como prestação de serviço de construção civil para fins de aplicação da legislação do ISS, ou se, do contrário, deve ser ela considerada como um processo de industrialização através do qual se fabrica produtos (ou bens móveis), cuja circulação na condição de mercadoria sujeita-se à incidência do ICMS.
(...) Assim, conclui que a "(...) construção civil é atividade que se exerce sobre o imóvel, assim considerado o solo e o a que ele se agrega de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano. (...)" (ISS na Construção Civil, 1ª edição, 1998, editora RBB, pgs. 45 a 47)."
Cita a manifestação do célebre jurista Pontes De Miranda a respeito do conceito de bem imóvel:
"(...) Os bens imóveis ou são coisas imóveis ou outros objetos de direito que o sistema jurídico tem por imóveis. São coisas imóveis os prédios (praedia), isto é, o solo, com o subsolo e o espaço aéreo, árvores, frutos pendentes, a semente lançada à terra, os edifícios e construções, que se não possam remover sem destruição, modificação, fratura, ou dano (ligação corporal), e o que, embora seja despregável sem alteração do imóvel, e apareça, exteriormente, como coisa, esteja ligado ao solo, em conexão corporal que se baseie, pelo menos, na gravidade e tenha sido colocado para perder a sua individualidade (...). (...) O bem imóvel faz então um todo, sendo que o terreno é o núcleo; sem êle não se pode pensar em edificação, ou outro bem, que possa ser tido como objeto de direito em separado. O edifício é parte integrante do prédio. Bem assim, os muros, os canais, os canos, as manilhas; (...)" (Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Tomo II, Bens. Fatos Jurídicos, 3.ª edição, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1970, página 32)."
Neste trecho o fisco paulista tenta convencer que o serviço de construção civil é a atividade que agrega ao solo bens irremovíveis, não a fabricação , fora da obra - e portanto fora do solo - de peças etc.
Veja:
"Logo, para fins de aplicação da legislação tributária, somente quando a obra for executada no próprio imóvel sobre o qual será incorporada a edificação nova ou reformada a já existente é que se pode considerá-la como resultante da prestação de serviço de construção civil. Tanto é assim que, para fins da tributação do ISS, nos termos do artigo 12 do Decreto-Lei 406/68, somente no caso do serviço de construção civil considera-se como local da prestação aquele onde for prestado o serviço, e não "(...) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador (...)", como no caso dos demais serviços tributados.
Disso decorre que a obra de engenharia civil executada em local diverso do local do imóvel onde a edificação será fixada não pode ser considerada como resultante da prestação de serviços de construção civil. Se assim não fosse, não haveria necessidade de excepcionar a tributação do ISS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço de construção civil fora do local da prestação, sujeitando esse fornecimento à tributação exclusiva do ICMS, tampouco seria necessário excepcionar o local da prestação, no caso da construção civil, em relação ao local onde se consideram prestados os demais serviços (estabelecimento do prestador).
A propósito, ao se cogitar a hipótese de se considerar o estabelecimento do prestador como local da prestação do serviço de construção civil, seria necessário aceitar como verdadeira a conclusão absurda de que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço dentro do seu estabelecimento, mas fora do local da obra, estaria sujeito à tributação exclusiva do ISS, ao passo que o fornecimento de qualquer mercadoria produzida pelo prestador do serviço fora do seu estabelecimento, incluindo aquelas produzidas dentro do canteiro de obras, estaria sujeito à tributação exclusiva do ICMS."
Buscando mais argumentos cita uma decisão do Superior Tribunal de Justiça:
" (...) Quanto à matéria de fundo, prende-se a controvérsia à legitimidade da cobrança do ICM pela atividade da empresa apontada devedora.
Pela decisão recorrida, sobre os blocos produzidos em local diverso da obra, incide o imposto. Possuindo valor econômico, não deixam de ser mercadoria até a efetiva utilização na obra em construção. Até ali podem ser alienados, pagando o tributo. Está assim fundamentado o acórdão (fls. 123/124):
’Identificando-se como empresa prestadora de serviços a terceiros, seus clientes, e, nesse ramo, atuando como empreiteira de obras encomendadas por aqueles, é evidente que o material por ela produzido (no caso, os blocos de cimento), ao ser fornecido para a construção (que não é de sua propriedade, como também não o é o terreno, ao qual vai aceder), sai de sua propriedade e entra na propriedade do cliente (dono da obra, ou do terreno, etc.), configurando, pois, evidente fato gerador do ICM, tanto assim que - como é apodítico - o preço da empreitada seria menor se não fosse o fornecimento também do material (que não é fator imprescindível para a prestação do serviço de empreitada), porque nele já está embutido o da alienação dos blocos, que, por isso mesmo, podem e devem ser considerados autênticas mercadorias.
O que se extrai, predominantemente, da doutrina e da jurisprudência, a propósito do conceito de saída, como fato gerador do ICM (desde os ancestrais deste tipo de tributo), é a idéia de mudança ou passagem de mão. Assim, a operação (econômica ou juridicamente relevante, para fins de pagamento desse imposto) que consiste na circulação da mercadoria, traz consigo a idéia de troca de propriedade ou posse, passando de mão em mão, até chegar no consumidor final.
Ora, na hipótese vertente, não pode subsistir a menor entre dúvida de que, saindo os blocos das mãos do fabricante (a empreiteira), passarão, ao chegarem no local da obra, às mãos do dono desta ou do terreno ao qual vão aceder e onde se imobilizarão. Houve portanto, desenganada circulação de mercadoria (visto que os blocos, evidentemente, não são cedidos gratuitamente, mas com fins lucrativos comerciais)."
(...)" (RESP Nº 44.853-0-SP-Registro Nº 94/006261-3; 2ª T., Relator Min. Hélio Mosimann; j. 26/04/95; DJ 22/05/1995, pg. 14389)
Finaliza ponderando:
"Portanto, não se pode cogitar a hipótese de incidência do ISS sobre operações em questão em razão do destino dos banheiros prontos e da preponderância da obrigação de fazer, pois os banheiros são fabricados no estabelecimento da própria Consulente, e portanto, em local diverso do imóvel a ser edificado. Neste caso, os eventuais serviços prestados como decorrência do fornecimento dos banheiros sujeitam-se à incidência do ICMS, e não do ISS, por força do disposto na alínea "b" do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, no § 2º do artigo 8º do Decreto-Lei nº 406/68, do inciso IV do artigo 2.º da Lei Complementar nº 87/96 e da alínea (a) do inciso IV do artigo 1º do RICMS/2000, já que não estão abrigados nos itens 32 e 34 da referida Lista de Serviços.
Para que fique claro o entendimento do fisco paulista cito mais uma manifestação na RC 46/01
"A construtora, como empresa de construção civil que produz, mesmo que sob encomenda, mercadorias fora do canteiro de obras (fato gerador do ICMS), é contribuinte do ICMS. O produto encomendado se destina a ser repassado a terceiro por meio da aplicação na obra de construção civil que executa, por administração, empreitada ou subempreitada, e não ao consumo ou uso final da adquirente (empresa de construção civil).
No mesmo sentido, Resposta de Consulta nº 653/2001 e 218/97:
"(...) cabe dizer, com relação à atividade desenvolvida pelos associados do Consulente, este órgão Consultivo já teve oportunidade de deixar assente que, na construção civil, somente ocorre a incidência do ICMS no fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador fora do local da prestação de serviço. Excetuada essa hipótese, e desde que a empresa de construção civil se limite, tão-somente, à consecução de obras de engenharia civil, por administração, empreitada ou subempreitada com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, referida atividade encontra-se submetida à hipótese de incidência do ISS, de competência municipal, por se tratar de serviço previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87." (nosso destaque)
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DDR - FISCAL : 4173-5364
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