Já li e ouvi opiniões de vários estudiosos de que a CLT é um documento moderno, atual e que deve ser preservado. De que nesses últimos 74 anos houve atualizações e que a sua alteração não resolve o problema da crise econômica e nem da geração de empregos.
Há quem defenda, inclusive, que a CLT necessita de uma atualização para acrescentar novos direitos aos empregados, tais como, mais liberdade no exercício do direito de greve e restrições a dispensa arbitrária e sem justa causa.
Com todo o respeito a esses posicionamentos, alguns oriundos de professores, doutores e livre docentes de universidades renomadas e de magistrados de várias instâncias da Justiça do Trabalho, ouso discordar porque acima de tudo sou cidadão e quero o melhor para o meu país e não vê-lo numa situação de penúria ou de colapso financeiro, econômico e social.
A nossa experiência na advocacia pública e privada e também no Poder judiciário, além das longas horas de espera em balcões de atendimento em varas do trabalho, secretarias dos tribunais em audiências e sessões de julgamento, ao longo desses 30 anos de atuação profissional, boa parte deles também dedicado às negociações coletivas, nos leva a uma reflexão do vertiginoso crescimento do número de processos trabalhistas que tramitam em todas as instâncias da Justiça do trabalho, sem paralelo em nenhum lugar do mundo.
Estima-se que nesse ano esse número chegará a 3 milhões superando os 2 milhões e seiscentos mil de 2016, recorde histórico e muito preocupante.
A nossa legislação trabalhista tem como fundamento o princípio protetor de que trata o mestre uruguaio, Mario De La Cueva, em sua obra Princípios do Direito do Trabalho e visa compensar a desigualdade econômica existente entre trabalhador e empregador com uma desigualdade jurídica.
Isto é perfeitamente compreensível, pois se trata de uma relação desigual que também inspirou o Código de Defesa do Consumidor, na relação entre o consumidor e fornecedor de bens e serviços.
Porém esse princípio básico e que se desdobra em outros subprincípios não deve ser utilizado em matéria de ônus da prova e tampouco no tratamento desigual entre as partes, beneficiando o empregado/reclamante em detrimento do empregador/reclamado.
Outra realidade que justifica a atualização da CLT é a de que nem todos os empregados são hipossuficientes e necessitam ser permanentemente tutelados pelo Estado-Juiz.
A CLT foi concebida nos anos 40 onde as relações de trabalho eram baseadas na economia agrícola com pouco ou nenhum acesso à informação e a livre manifestação de vontade.
Atualmente existem modalidades de trabalho que necessitam ser regulamentadas para que o princípio protetor possa ser eficaz, assim como é necessário reconhecer que há espécies de prestação de serviços que não estão sob a égide da CLT. É perfeitamente possível a convivência harmônica entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo.
Lamentavelmente há várias decisões judiciais que ignoram essa realidade e negam vigência a leis específicas que tratam dessa dicotomia. É o caso, por exemplo, da lei 11.442/2007, que regulamenta a atividade de transporte rodoviário de cargas e que define os agentes autorizados a atuar nesse segmento econômico ETC, TAC-Independente e TAC-Agregado, afirmando claramente que a contratação entre eles é de natureza civil e sem vínculo empregatício e, mesmo assim, essa lei tem sido afastada por decisões judiciais que invocam uma teoria doutrinária (subordinação estrutural) para declarar a existência de fraude e condenar as empresas a pagar ao TAC todos os direitos do motorista empregado.
Seria sensato admitir que uma teoria doutrinária ou uma súmula do TST vale mais do que uma lei? Qual a segurança jurídica para um sistema onde, mesmo quando a lei é clara na sua interpretação, se busca uma teoria doutrinária para afastá-la? Afinal o princípio da legalidade estrita é ou não um princípio fundamental?
No mês de agosto do ano passado, durante a realização do XVI Seminário Brasileiro do TRC defendemos algumas propostas de modernização da legislação trabalhista.
Tivemos a oportunidade de expor alguns dispositivos da CLT que se encontram ultrapassados, como, por exemplo, o artigo 72 que trata dos serviços de mecanografia, o artigo 468 que dispõe que é licita a alteração das condições de trabalho, por mutuo consentimento, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade.
Também registramos que não há nenhum incentivo à adoção dos meios alternativos de solução de conflitos. As Comissões de Conciliação Prévia que foram criadas pela Lei 9958/2000 e que inseriu os artigos 625-A a 625-H na CLT poderiam ser mais prestigiadas pela jurisprudência, assim como a arbitragem privada.
Na oportunidade também defendemos a necessidade da reforma trabalhista criar mecanismos legais de fortalecimento e prestígio das negociações coletivas, assim como uma reformulação da legislação sindical para que as entidades sindicais possam ser mais representativas.
Naquela oportunidade já existia uma intenção do Governo Federal de encaminhar ao Congresso uma proposta de reforma trabalhista.
Felizmente, realizado o XVII Seminário Brasileiro do TRC, no mês de maio/2017 já existe uma proposta de reforma trabalhista aprovada pela Câmara dos Deputados e que se encontra no Senado Federal.
Uma proposta que foi amplamente discutida, fruto de um trabalho muito bem conduzido pelo relator Deputado Rogério Marinho (PSDB/RN), tendo sido realizadas 17 audiências públicas, 7 Seminários (ES, RJ, MG, RS, CE, SP e BA), diversas reuniões e audiências e que resultou num substitutivo ao PL 6787 que recebeu mais de 800 emendas, tendo sido elaborado um copioso relatório de 132 páginas, contendo alterações em diversos itens na CLT.
PRINCIPAIS PONTOS DA REFORMA TRABALHISTA
No parecer da reforma, o relator propõe a adoção da arbitragem, o fortalecimento da negociação coletiva e outras soluções extrajudiciais para resolução de conflitos.
Entre os pontos que poderão ser negociados, estão, além do parcelamento de férias em até três vezes no ano, a jornada de trabalho, a redução de salário e a constituição de banco de horas. Por outro lado, as empresas não poderão discutir, por exemplo, o Fundo de Garantia, o salário mínimo, o 13º salário e as férias proporcionais.
A proposta de reforma trabalhista, elaborada através do substitutivo ao PL 6787, altera diversos artigos da CLT e trata de Direito material, sindical, coletivo e processual.
No campo do Direito Material as principais mudanças são:
DIREITO MATERIAL
1) Caracterização do grupo econômico – art.2, par.3º
Objetivo: não caracterizar o grupo econômico pela mera identidades de sócios. Deve ser comprovado o efetivo controle de uma empresa sobre as demais.
2) Não caracterização de vínculo empregatício na cadeia de produção – art.3 par.2
Objetivo: reforçar a validade da terceirização. Evitar que haja reconhecimento de vínculo empregatício e responsabilidade solidária na cadeia produtiva.
3) Prazo de 2 anos para que o sócio retirante responda pelos débitos – art.10-A
Objetivo: dar mais clareza e segurança jurídica a situação da retirada do sócio da sociedade estabelecendo o prazo de até 2 anos para que ele possa vir a ser responsabilizado pelas obrigações trabalhistas da sociedade, respeitada a seguinte gradação legal na responsabilização: I- a empresa devedora; II- os sócios atuais; e III- os sócios retirantes.
4) Sucessão empresarial – 448-A
Objetivo: Deixar mais claro na CLT que caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista no art.10 e 448, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida são de responsabilidade da SUCESSORA. Se houver fraude, devidamente comprovada, na transferência a empresa sucedida responderá solidariamente pelas obrigações trabalhistas.
5) Não caracterização de tempo a disposição em atividades particulares – art.4
Objetivo: Evitar que seja considerado como tempo a disposição do empregador e horas extras o tempo em que o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares (rol exemplificativo).
6) Supremacia da lei na aplicação do Direito do Trabalho – art.8, par.1º a 3º
Objetivos: a) deixar mais claro que a lei prevalece sobre entendimentos jurisprudenciais ainda que sumulados; b) nortear a intepretação da JT no exame dos ACT e CCT para os elementos essenciais do negócio jurídico de que trata o art.104 do Código Civil.
7) Prescrição trabalhista de acordo com a CF – art.11
Objetivo: dar o mesmo tratamento na CLT da prescrição contida na CF evitando interpretações que discrepam da regra constitucional. Acabar com a imprescritibilidade das ações declaratórias.
8) Prescrição intercorrente (aquela que ocorre na fase de execução do processo)
Objetivo: dar mais segurança jurídica as partes e mais responsabilidade ao exequente quanto ao impulso processual. Passa a ser aplicável na JT de oficio ou a requerimento da parte, em qualquer grau de jurisdição. Ocorrerá no prazo de dois anos a partir do momento em que a parte deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.
9) Horas in itinere – art.58, par.2
Objetivo: Excluir as horas “in itinere”, ou seja, o tempo despendido pelo empregado de sua residência até efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno por qualquer meio de transporte, inclusive fornecido pelo empregador ou caminhando, não será considerado tempo à disposição. Elimina uma das maiores injustiças contidas na CLT.
10) Novas regras para o contrato de trabalho em regime de tempo parcial – art.58-A
Objetivo: Adaptar o trabalho em regime de tempo parcial passando para 30 horas semanais, se a possibilidade de horas extras ou, ainda, quando a duração não exceda a 36 horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até 6 horas extras semanais, com a possibilidade de compensação até a semana imediatamente posterior à da sua execução, com possibilidade de converter o terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário.
11) Compensação de Horas – art.59, 59-A a 59-C
Objetivo: Criar novas modalidades de banco de horas e de compensação de horário; a) o banco de horas, desde que a compensação ocorra no prazo máximo de 6 meses, poderá ser pactuado por acordo individual escrito; b) quaisquer formas de compensação de jornada, desde que não ultrapassado o limite de 10 horas diárias e a compensação se realize no mesmo mês, poderá ser celebrado por contrato individual escrito, CCT ou ACT; c) estabelecer que o não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive as feitas de forma tácita, não implica na repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o adicional.
12) Intervalo intrajornada – art.71 – pagamento do adicional de horas extras em caso de descumprimento
Objetivo: Estabelecer que a não concessão parcial ou total do intervalo mínimo intrajornada a empregados urbanos e rurais acarreta o pagamento apenas do período suprimido com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal a título de indenização.
13) Férias – art.134 – fracionamento em 3 períodos
Objetivo: Possibilidade de fracionar as férias em 3 períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a 14 dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a 5 dias corridos, cada um, sendo vedado o início das férias no período de 2 dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado e revoga o par.2º, do art.134 que proíbe que trabalhadores com mais de 50 anos parcelem as férias.
14) Trabalho intermitente – art.443 e 452-A
Objetivo: Regulamentar o trabalho intermitente, pois não existe previsão desse tipo de contrato, com o trabalhador atuando por apenas alguns dias ou horas pré-determinadas. Torna possível o contrato que permite ao trabalhador cumprir jornada em apenas alguns dias da semana, ou algumas horas por dia, pré-determinadas com o empregador.
15) Teletrabalho – art.75-A a 75-E
Objetivo: Regulamentar o teletrabalho, haja vista que a CLT trata do assunto apenas e tão somente no par. único do artigo 6º, não existindo em lei, mas a Justiça trata há algum tempo dessa modalidade. Basicamente, a jurisprudência tem dito quando determinada quantidade horas de trabalho deve ou não ser remunerada. Medida necessária, pois as Empresas já usam aplicativos em smartphones para fazer a marcação de horário de trabalho fora das dependências da empresa e há diversos empregados que prestam serviços, por meio remoto, fora do estabelecimento do empregador. Essa modalidade deverá constar do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja acordo entre as partes. Poderá ser alterado o regime para o presencial por determinação do empregador, mas com prazo de transição mínimo de 15 dias.
16) Dano extrapatrimonial – arts.223-A a 223-G
Objetivo: Regulamentar as indenizações por dano extrapatrimonial, criando regras mais claras para o que pode vir a ser considerado como dano, estabelecendo regras claras de responsabilização e reparação e os critérios (hoje inexistentes) para que o juiz possa arbitrar a indenização, considerando a existência de ofensas de natureza leve, média e grave.
17) Trabalho autônomo – 442-B
Objetivo: Reconhecer que a contratação do autônomo, cumpridas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art.3º da CLT.
18) Empregado com nível superior – livre pactuação – art.444, par. único
Objetivo: Estabelecer que a livre pactuação prevista no “caput”, do art.444 aplica-se às hipóteses previstas no art.611-A com a mesma eficácia legal, no caso de empregado que tenha diploma de nível superior e receba salário mensal igual ou superior a 2 vezes o limite máximo do RGPS. É a primeira vez que a CLT reconhece que há diferença em algumas espécies de empregados e a Lei não deve ser tão protecionista em relação aqueles que tenham uma melhor formação e padrão mais elevado de vencimentos.
19) Arbitragem – remuneração superior a 2 vezes do limite máximo do RGPS – art.507-A
Objetivo: Permitir que nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a 2 vezes o limite máximo do RGPS possa ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei 9.307/96.
20) Da remuneração e sua não incorporação – art.457
Objetivo: Estabelecer que as importâncias pagas habitualmente, a título de ajuda de custo, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporando ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Visa não impedir que os incentivos pagos pelo empregador ao empregado visando maior produtividade e eficiência, venham a ser considerados como salário.
21) Salário utilidade – art.458
Objetivo: Na mesma linha da alteração no artigo 457, visa deixar claro que o valor da assistência, prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso com medicamentos e outros aparelhos reabilitadores, mesmo quando concedidos em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição.
22) Extinção do contrato por acordo – art.484-A
Objetivo: Possibilitar que o contrato de trabalho possa ser extinto por acordo entre empregado e empregador, cabendo ao empregado o pagamento das seguintes verbas: I- por metade: Aviso prévio, se indenizado; e b) indenização sobre o saldo do FGTS; II- na integralidade, as demais verbas trabalhistas; levantamento de 80% do saldo dos depósitos do FGTS e não ingresso do empregado no programa do seguro desemprego.
23) Termo de quitação anual – art.507-B
Objetivo: Criar uma faculdade para empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual das obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas especificadas.
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24) Plano Demissão Voluntária – quitação geral como regra – art.477-B
Objetivo: Dispor que o Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em CCT ou ACT, possui quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação de emprego, salvo disposição em contrário estabelecida pelas partes.
25) Contrato temporário – alterações na Lei 6019/74
Objetivo: Deixar mais claro na Lei 6019/74 que é possível a terceirização da prestação de serviços em quaisquer atividades da contratante, inclusive na sua atividade principal. Cria garantias aos empregados terceirizados e uma limitação de 18 meses como prazo mínimo para a contratação, pela contratada, de empregados ou trabalhadores terceirizados.
MATÉRIA SINDICAL E COLETIVA
No que é pertinente ao Direito Sindical e Coletivo a reforma trabalhista também traz novidades:
26) Fim da homologação sindical das rescisões – art.477 e prazo único de 10 dias para pagamento
Objetivo: Abolir a medida burocrática de homologação da rescisão contratual e unificar o prazo para o pagamento das verbas rescisórias em 10 dias.
27) Igualdade de tratamento nas demissões – art.477-A
Objetivo: Dispor que as dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia do sindicato ou de celebração de ACT ou CCT para a sua efetivação.
28) Contribuição sindical facultativa – art.545 a 602
Objetivo: Cria a faculdade do pagamento da contribuição sindical (patronal e dos empregados), retirando a natureza obrigatória da contribuição e somente será devida com a prévia adesão do trabalhador ou do empregador.
29) Acordo sobre o legislado – art.611-A e 611-B e 620
Objetivo: Há decisões do STF, entretanto, já deram força de lei a tais acordos.
O texto permite que o acordado entre sindicatos e empresas tenha força de lei para uma lista de itens, dentre eles: a jornada, redução de salário, parcelamento de férias e banco de horas. Não entram direitos essenciais, como ao salário mínimo, ao FGTS, às férias proporcionais e ao 13º salário.
30) Representação dos empregados – art.510-A a 510-D
Objetivo: Regulamenta a representação dos trabalhadores nas empresas com mais de 200 empregados, através de uma comissão eleita, variando de 3, 5 e até 7 membros, dependendo do número de integrantes do quadro funcional, estabelecendo suas atribuições, regras para eleição, período do mandato e garantias de atuação.
MATÉRIA PROCESSUAL
Também estão sendo propostas alterações sensíveis no Direito Processual do Trabalho, com destaque para os seguintes temas:
31) Ultratividade – art.614
Objetivo: Deixar claro que não será permitido estipular duração de CCT ou ACT superior a 2 anos, sendo vedada a ultratividade. Ou seja, as normas e condições de trabalho estabelecidas em ACT ou CCT serão incorporadas ao contrato de trabalho pelo período de vigência do instrumento.
32) Jurisdição voluntária – art.652 e 855-B a 855-E
Objetivo: Permitir que a JT possa homologar acordo extrajudicial em matéria de sua competência mediante processo de jurisdição voluntária, sendo obrigatória a representação das partes por advogados distintos. Esperamos que o juiz não venha interferir na vontade das partes.
33) Novos requisitos para edição de Súmulas do TST – art.702
Objetivo: Cria regras mais rígidas para a edição de súmulas do TST com voto de pelo menos 2/3 de seus membros, com exigência de julgamento anterior da matéria por unanimidade, em pelo menos 2/3 das turmas em pelo menos 10 sessões diferentes em cada uma delas, podendo, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir da publicação no DOU.
As sessões de julgamento sobre criação ou alteração de súmulas ou enunciados deverão ser públicas, ter ampla divulgação e possibilitar a sustentação oral pelo representante máximo do MPT, OAB, AGU, Confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
34) Contagem de prazos em dias úteis – art.775
Objetivo: Adoção da contagem dos prazos processuais em dias uteis como já ocorre no processo civil.
35) Justiça gratuita – novas regras – art.790
Objetivo: Regras mais rígidas para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, apenas para o pagamento das custas do processo e desde que o interessado perceba salário igual ou inferior a 30% do valor máximo dos benefícios do RGPS.
36) Honorários periciais – art.790-B
Objetivo: Deixar claro que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita, com limite máximo de fixação pelo juiz, observada a regra estabelecida pelo CSJT, não podendo ser exigido adiantamento de valores e com a possibilidade de a União se responsabilizar pelo encargo, caso o beneficiário da justiça gratuita não tiver obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa.
37) Honorários advocatícios – art.791-A
Objetivo: Cria a possibilidade de condenação em honorários advocatícios de sucumbência na JT, no mínimo de 5% e no máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Na hipótese de procedência parcial o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação dos honorários.
38) Responsabilidade por dano processual – art.793-A
Objetivo: Regulamentar a litigância de má fé no processo do trabalho tanto para reclamante, reclamado e interveniente de 1% a 10% do valor corrigido da causa com a possibilidade de indenizar a parte contrária pelos prejuízos sofridos. A testemunha que faltar com a verdade também poderá pagar a multa por litigância de má fé.
39) Novos requisitos para a petição inicial – art.840
Objetivo: Regras mais rígidas para a elaboração da petição inicial com liquidação dos pedidos certos e determinados.
40) Desistência da ação – condições – art.841
Objetivo: Impedir que haja desistência da ação pelo reclamante, caso já tenha sido oferecida contestação, ainda que eletronicamente.
41) Preposto não precisa ser empregado – art.843
Objetivo: dispor que o preposto do reclamado não precisa ser empregado. Passa a ser criada a possibilidade de existir o preposto profissional.
42) Não comparecimento das partes na audiência – consequências – art.844
Objetivo: Consequências mais rígidas para o não comparecimento das partes em audiência.
43) Regras para a desconsideração da personalidade jurídica – art.855-A
Objetivo: Adoção das regras contidas no CPC para a desconsideração da personalidade jurídica, criando mais segurança às partes e mais técnica nas decisões judiciais.
44) Seguro garantia nas execuções – equiparação a dinheiro – art.882
Objetivo: Criar dispositivo próprio na CLT sobre a garantia do juízo pelo executado e inserir o seguro garantia na mesma ordem de preferência do depósito da quantia correspondente.
45) Correção do depósito recursal – art.899
Objetivo: Estabelecer que o depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança. Medida salutar e que desatrela o depósito recursal da correção do FGTS, mas teria sido melhor que essa correção fosse a mesma dos débitos trabalhistas.
CONCLUSÃO
O Brasil está com 13,5 milhões de desempregados, a maior taxa desde 2012, segundo o IBGE. Para absorver essa massa de desempregados, incluindo os jovens que anualmente ingressam no mercado de trabalho, estimam os economistas que o país precisaria crescer acima de 7% ao ano por duas décadas.
É evidente que não basta a economia crescer é necessário que haja uma reforma da legislação trabalhista para que se possa criar incentivos ao empreendedorismo e gerar mais empregos.
O excesso de protecionismo existente há vários anos na legislação trabalhista não mais se justifica, principalmente numa economia globalizada. O Direito do Trabalho não pode ser inimigo do progresso e da riqueza. O Brasil precisa gerar mais oportunidades e adequar a sua legislação a realidade mundial, regulamentando as novas modalidades de prestação de serviços, dando mais liberdade na contratação, simplificando as regras processuais e evitando o ativismo judicial.
A reforma trabalhista aprovada na Câmara dos Deputados traz importantes inovações e gera mais segurança jurídica tanto a empregadores quanto aos empregados.
Esperamos que ela seja aprovada pelo Senado Federal e sancionada pelo presidente da república, o mais breve possível, para que possamos modernizar as relações trabalhistas com benefícios a toda a sociedade.